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Viele westliche Demokratien haben in den letzten Jahrzehnten eine zunehmende Stärkung der Rolle der Judikative in politischen Fragen gesehen. Gerichte sprechen nicht mehr nur Recht, sie machen es auch – sie betreiben Juris-Fiktion. Dieser Trend droht, unser politisches System zu destabilisieren.

Die Abwicklung der Aufklärung

Jonathan Sumption ist ein klassischer und sehr sympathischer Vertreter der britischen Oberschicht: Mitglied der Conservative Party, Star-Anwalt, Richter am Obersten Gerichtshof und außerdem Autor eines fünfbändigen Standard-Werkes über den 100jährigen Krieg. Von ihm liegt jetzt ein kleines, höchst lesenswertes Büchlein vor unter dem Titel „Trials of the State – Law and the Decline of Politics“. Der Mann weiß, wovon er spricht. Und sein Urteil fällt nicht besonders milde aus. In Kürze: die derzeitige Entpolitisierung zugunsten einer Verrechtlichung führt dazu, dass wir als Gesellschaften die Fähigkeiten zur diskursiven Problemlösung verlieren. Letztlich ein Rückfall in die Zeiten vor der Aufklärung.

Um es gleich vorweg zu sagen: Das Werk ist ein Essay und hat seine Stärke vor allem darin, dass es Probleme anspricht und Fragen stellt. An manchen Stellen würde man sich wünschen, dass man die Möglichkeit hätte, Sumption in einer Debatte mit Friedrich August von Hayek und Bruno Leoni zu erleben. Insbesondere die für eine liberale Ordnung zentrale Unterscheidung zwischen Recht (bei Hayek „Nomos“) und Gesetzgebung (bei Hayek „Thesis“) kommt etwas zu kurz in den Ausführungen. Doch in vielen anderen Punkten bildet das Buch einen wichtigen Ausgangspunkt bei der Analyse vieler drängender Probleme unserer Zeit von Paternalismus bis Populismus. Besonders anregend ist die Lektüre der ersten drei von insgesamt fünf Kapiteln mit den Überschriften „Die Expansion des Rechts-Imperiums“, „Ein Lob auf die Politik“ und „Menschen-Recht und -Unrecht“. Die letzten beiden Kapitel beziehen sich insbesondere auf den angelsächsischen Raum und haben mithin etwas weniger Relevanz für hiesige Verhältnisse.

Freiheitsrechte oder Recht auf Sicherheit?

Ehe Aufklärung, Demokratie und Liberalismus ihren Siegeszug antraten, wurde Recht, das zu großen Teilen in der Religion wurzelte und sich durch sie legitimierte, dazu genutzt, Konformität in einer Gesellschaft zu ordnen und zu garantieren. Mit dem Auftreten von Locke, Kant, Mill und deren Mitstreitern änderte sich diese Sicht fundamental: Als abwehrendes Prinzip gegenüber der Autorität sollte Recht nun geradezu dazu dienen, Nonkonformität zu ermöglichen. Doch gerade diese fundamentale Eigenschaft sieht Sumption heute gefährdet. Inzwischen scheint Recht wieder weniger daran ausgerichtet, Freiräume zu schaffen, als vielmehr neue ideologische Konformitäten durchzusetzen, denn „wir fürchten uns davor, dass Menschen sich von ihrem eigenen moralischen Urteil leiten lassen, wenn sie dadurch zu Antworten kommen, die uns nicht passen.“

Neben dieser Instrumentalisierung des Rechts zur Erschaffung einer „brave new world“ spielt auch die zunehmende gefühlte Unsicherheit und die wachsende Risiko-Aversion vieler Menschen in westlichen Demokratien eine Rolle bei der Entwicklung hin zu einer immer gewichtigeren Rolle der gestaltenden Rechtsprechung: „Wir halten physische, finanzielle und emotionale Sicherheit nicht mehr bloß für den [erstrebenswerten, aber nicht garantierten] Normalzustand, sondern erheben Anspruch darauf.“ Aus diesem Trend ergibt sich „eine der großen Ironien des modernen Lebens: Wir haben den Umfang individueller Rechte erweitert, während wir zugleich die Reichweite persönlicher Entscheidungsfreiheit drastisch zurückschneiden.“

Richter-Technokraten werden übergriffig

Ein weiterer Grund dafür, warum Rechtsprechung einen immer größeren Platz in der Entscheidungsfindung einnimmt, ist die zunehmende Politikverdrossenheit. Politiker erscheinen als unzuverlässig, abgehoben, weichgespült, machtbesessen, korrupt … Dagegen erstrahlt die Juristen-Klasse in sehr viel besserem Licht: „Richter sind in der Regel intelligente, reflektierte und redegewandte Personen.“ Sie werden wahrgenommen als entrückte und unparteiische Experten, die über dem Alltags-Kleinklein stehen. Brenda Hale, bis vor kurzem Vorsitzende des britischen Obersten Gerichtshofs und in den Brexit-Wirren besonders durch ihre extravaganten Broschen in Erscheinung getreten, formulierte diese Vorstellung mit erstaunlichem Selbstbewusstsein kürzlich im Zusammenhang mit einem Urteil zu Abtreibung: „Ja, in gewisser Weise könnten Gerichte qualifizierter solche Fragen behandeln, weil sie im Stande sind, die Beweise, rechtlichen Grundlagen und Argumente unvoreingenommen gegeneinander aufzuwiegen, ohne dem öffentlichen Druck ausgesetzt zu sein, unter dem die Abgeordneten stehen.“

Der demokratische Prozess ist in der generellen Wahrnehmung zunehmend kontaminiert: Nicht nur wird er als „schmutzig“ wahrgenommen. Durch die zunehmende Polarisierung werden auch seltener Lösungen gefunden. Deshalb entdecken laut Sumption gerade Interessengruppen die Macht der Gerichte zur Durchsetzung ihrer Ziele: Gerichtsurteile sind oft schneller zu haben als Gesetze und sind häufig nicht Kompromisse, sondern klare Entscheidungen. Sumption bringt das mit Clausewitz treffend auf den Punkt: „Rechtsprechung ist inzwischen die Fortsetzung der Politik mit anderen Mitteln.“ Zudem werden Entscheidungen in ethisch aufgeladenen und kontroversen Fragen immer häufiger auf Gerichte abgeschoben. Der von kaum einem Briten besonders geschätzte Europäische Gerichtshof für Menschenrechte kommt in seiner Beurteilung auch nicht sehr gut weg, weil er im Namen der (oft sehr weit ausgelegten) Menschenrechte immer mehr Entscheidungen an sich zieht – und damit den legislativen Vertretungen aus der Hand nimmt.

Die Kapitulation vor den Feinden der liberalen Demokratie

Sowohl Juristen selbst als auch solche, die sie anrufen, mögen von hehren Motiven getrieben sein. Sie sehen in der Entscheidungsgewalt der Richter eine Möglichkeit, die liberale Demokratie in Zeiten des Populismus vor den Übergriffen durch Exekutive und Legislative zu schützen. – Polen lässt grüßen, die Türkei erst recht. – Doch im Grund genommen erodieren sie dadurch das System nur zusätzlich. Der Hass, der sich etwa in den Brexit-Wirren des vergangenen Jahres gegenüber der obersten Gerichtsbarkeit des Vereinigten Königreichs entlud, ist dafür symptomatisch. Ebenso wie das tiefe und grundsätzliche Misstrauen, das den Richtern der jeweils anderen politischen Seite beim Supreme Court der USA aus den anderen Lagern entgegenschlägt. Indem man sich aus dem politischen Diskurs herauszieht und viele zentrale Entscheidungen in die Gerichtshöfe verlegt, überlässt man auch den Feinden der liberalen Demokratie das Spielfeld. Es ist eine Kapitulation, die den Verteidigern dieser Werte wahrlich nicht zum Ruhme gereicht.

Aus Sumptions Sicht – da spricht der Brite mit einer jahrhundertelangen Tradition eines lebendigen Parlamentarismus – besteht der Vorteil des politischen, des demokratischen Prozesses darin, dass er unterschiedliche Interessen und Ansichten befriedigen kann, indem man Kompromisse erarbeitet. Dem steht die Tendenz zur Verrechtlichung entgegen: „Gerichtsverfahren können kaum einmal zwischen unterschiedlichen Standpunkten vermitteln. Sie sind Nullsummenspiele. Der Gewinner erringt den Sieg und der Verlierer muss bezahlen. Prozesse sind keine Verfahren der Beratung und Mitwirkung. Das Recht wird angerufen. Und das Recht ist rational. Es ist kohärent. Es ist analytisch, konsistent und rigoros. Doch in öffentlichen Angelegenheiten kommt man mit solchen Eigenschaften nicht immer weiter. Intransparenz, Inkonsistenz und Schummelei sind vielleicht intellektuell unrein, weshalb Anwälte damit nichts anfangen können. Aber sie sind oft untrennbar verbunden mit der Art von Kompromissen, die wir als Gesellschaft schließen müssen, wenn wir in Frieden zusammenleben wollen.“

Die liberale Ordnung lebt vom Vertrauen

Die liberale Ordnung der Aufklärung, des Westens, der offenen Gesellschaften zu erhalten, ist Sumption ein Herzensanliegen. Doch dafür müssen sich die Bürger schon selbst einsetzen – das kann ihnen kein Gericht abnehmen. Es ist vielleicht kein Zufall, dass sich der jüngst erschiene Band des Historikers über den Hundertjährigen Krieg besonders der berühmten Schlacht von Agincourt widmet, bei der die zahlenmäßig deutlich unterlegenen englischen Kräfte die massive französische Übermacht vernichtend schlagen konnten. Die liberale Demokratie befindet sich vielleicht gerade in einer ähnlich bedrohlichen Situation. Und da brauchen ihre Freunde einen Weckruf wie jenen, den Shakespeare in so unnachahmlicher Weise seinem Helden Henry V. in den Mund legte.

Dazu braucht es außerdem auch eine gewisse Portion Vertrauen in die Bürger. Denn das ist ein wesentlicher Aspekt der zunehmenden Verrechtlichung: Sie ist ein Ergebnis des Misstrauens einer elitären Schicht in die Demokratie-Reife und Aufgeklärtheit der Mitbürger. Eine Ursache des Misstrauens der Bürger gegenüber „denen da oben“ ist auch das Misstrauen „derer da oben“ gegenüber den Wählern. Wenn hier ein Umdenken beginnen kann, kann die liberale Demokratie wieder Fuß fassen. Und zwar nachhaltig: denn sie ist dann immer weniger die vorgegebene Ordnung der Eliten, sondern die selbstgewählte aller Bürger: „Man kann an [liberale] Rechte glauben, ohne sie aus der politischen Arena entfernen zu wollen, indem man sie der exklusiven Rechtsprechung einer Priesterkaste von Richtern unterstellt. Man kann glauben, dass die Mitbürger sich für liberale Werte entscheiden sollten, ohne sie ihnen auferlegen zu wollen.“

Jonathan Sumption: Trials of the State: Law and the Decline of Politics, London 2019. Das Buch basiert auf der diesjährigen Reith Lecture beim BBC, die hier nachgehört werden kann.

3 Kommentare
  1. Dr.Hans-Joachim Radisch
    Dr.Hans-Joachim Radisch sagte:

    Eine höchst wichtige Beobachtung, die man als Jurist auch für Deutschland nur bestätigen kann.

    Allerdings spielt eine ebenso desaströse Rolle für die Machtausübung des Souveräns, des Bürgers, durch weitgehende Ausschaltung der Parlamente als „seinen Organen“, daß die Verwaltung als Exekutive sich einer von der Gesetzgebungsinstanz, dem Parlament, verselbständigenden Rechtsprechung gezielt bedient, um die der Verwaltung – das heißt den jeweiligen Staats-, Landes- und Kommunalregierungen – die von diesen gewünschten rechtlichen Rahmenbedingungen abseits der Willensbildung des Parlaments als des allein berufenen Gesetzgebungsorgans – des Parlamentes – zu schaffen.

    Der Weg zur Vermeidung einer parlamentarisch kontrollierten Gesetzgebung durch die Repräsentanten der Bürger ist so einfach wie genial hinterhältig: Man läßt sich – wie beispielsweise durch die seitens der Exekutive erheblich subventionierte „Deutsche Umwelthilfe“ in Sachen Diesel-Fahrverboten – schlicht unter Behauptung selbst der unsinnigsten rechtlichen Grundlagen verklagen. Dabei kommt es nicht einmal darauf an, ob es diese Rechtsgrundlagen tatsächlich gibt.

    Entweder findet sich dann ein zum „Neudenken und Neuschaffen“ rechtlicher Grundlagen bereiter Richter – es reicht ja schon, wenn auch nur eines von vielen angerufenen Gerichten dem Ansinnen und der Argumentation des Klägers nachgibt – oder man läßt sich seitens der Verwaltung scheinheilig zur Rechtfertigung gegenüber den Bürgern durch einen nach den Vorstellungen der Verwaltung gefaßten „gerichtlichen Vergleich“ zu genau dem zwingen, was die Exekutive gern tun würde, zu dem es bislang jedoch an einer Rechtsgrundlage fehlt.

    Damit ist dann – was vielfach für die Exekutive noch besser als ein stattgebendes, aber in der nächsten Instanz aufhebbares erstinstanzliches Gerichtsurteil ist – ein mit gerichtlicher Vollstreckbarkeit gesegneter „Zwang“ der Verwaltung kreiert, der wie eine durch Gesetz geschaffene Rechtsgrundlage taugt, dem Bürger gegenüber als unabänderliche Deckung des Rechtes für den gewünschten Eingriff der Verwaltung in die Freiheiten der Bürger zu dienen.

    So lassen sich über Vergleiche in nach den Zielsetzungen der Verwaltung scheinbar und in Wirklichkeit nur formell gegen die Exekutive erhobenen Klagverfahren die durch die Verwaltung gewünschten „rechtlichen Zwänge“ zur Rechtfertigung gegen den Bürger sicher und risikofrei schaffen.

    Die Vorgehensweise, sich über gezielte Prozeßverluste oder „Vergleiche“ mit einem als Werkzeug der Verwaltung agierenden Scheingegner zugunsten exekutiver Interessen gegen den Bürger Richterrecht schaffen zu lassen, wird seit langem auch bei Verfahren verfolgt, in denen sich die Exekutive sogar europarechtlich vom EuGH unter Ausschaltung der Befugnisse der Parlamente zu Freiheitsbeschränkungen gegen den Bürger „zwingen“ läßt.

    In allen diesen Verfahren ist Drahtzieher der die gesetzgebende Gewalt in der Gewaltenteilung verfassungswidrig auschaltenden Schaffung von Richterrecht die Verwaltung und deren Kopf, die jeweils zuständige Regierung. Die Rechtsprechung ist dabei allenfalls – wenn überhaupt – willentliches, zumeist aber sogar mit missionarisch reinem Gewissen arbeitendes Werkzeug der die Parlamente ausschaltenden Regierungsgewalt.

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  2. Olaf T. Franz
    Olaf T. Franz sagte:

    Problematisch ist die fehlende demokratische Legitimation der Judikative.
    Ich habe nie einen Richter wählen dürfen, weder die im Amtsgericht noch die im Verfassunggericht.
    So entwickeln sich die Juristen Stück für Stück zu einer Kaste – besonders dann wenn in einer Familie über Generationen Juristen heranwuchsen. Dann mangelt es am Kontakt zum realen Leben, zu den Sorgen und Nöten der Menschen im Land.
    Sollten wir nicht wenigstens die Richter des Verfassunggerichts direkt wählen dürfen?
    Wir können den Kandidaten ja Mindestqualifikationen abverlangen.

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  3. Joachim Lang
    Joachim Lang sagte:

    In den Folgejahren der 68er-Bewegung splitteten sich die Protagonisten in verschiedene Gruppen. Die Gruppe der diese geschilderte Entwicklung zuzuschreiben ist waren die, die der Gewalt abschworen und „den Weg durch die Instanzen“ als die beste Strategie wählten. Die geschilderten Auswirkungen können von diesen als ihr Erfolg gesehen werden.
    Allerdings sind es nicht nur diesen Gruppierungen, sondern das Modell wurde von rechts bis links, von dem gesamten Spektrum politischer Parteien und Interessengruppen übernommen. Die Auswirkungen spüren wir tagtäglich. Es entsteht immer mehr der Eindruck, dass der Staat den Bürger kontrolliert, anstatt umgekehrt. Und zwar in jedem Lebensbereich. Das das nicht gut gehen kann und wir damit die Freiheit verlieren, haben wir in den allen Zeiten des Absolutismus und der der Diktaturen in Europa erlebt.

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